Potremmo smettere di confondere il diritto col potere?

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“Sentono il foraggio” – dice Armisd, e pensa – “Ecco come è la donna. Sempre la prima a dare addosso a un’altra donna, a fregare una sua sorella donna, ma pronta a passeggiare sotto gli occhi di tutti senza vergogna perché sa che gli uomini la proteggeranno. E alle altre donne non ci bada, non ci pensa. Mica è stata una donna che l’ha messo in quello che neanche lei chiama imbarazzo. Sì, mio caro. Appena una prende marito, o si trova in imbarazzo senza essere maritata, subito la vedete che si apparta dal suo genere e passa il resto della sua vita a cercar di entrare nella razza degli uomini. Ed è per questo che pigliano tabacco e fumano e vogliono il voto”.

Faulkner, Luce d’agosto, 1932, trad. it. Vittorini, 1939.

“Una idea davvero nuova di famiglia potrebbe cominciare con la premessa che la unità familiare di base consiste della madre e del bambino.

Questa unità di base, sebbene sperimentata da molte donne e bambini nella nostra società, non è mai stata accettata come una alternativa positiva sul piano ideologico o retorico alla famiglia sessuale, che caratterizza le famiglie intorno alla relazione tra i suoi membri adulti, maschio femmina o dello stesso sesso. Una donna e il suo bambino ‘soli’ sono considerati una unità incompleta e pertanto deviante. Sono identificati come una fonte di patologia, i generatori di problemi come povertà e crimine.”

              Martha L. Fineman, The Neutered Mother, 1992.

Nel suo libro recente sull’utero in affitto Muraro riflette sul perché, ai tempi della legge sulla procreazione assistita, nel 2004, ‘non siamo riuscite a modificare l’impostazione del dibattito’, che era imperniato sulla sorte giuridico-scientifica dell’embrione (ovuli e sperma) secondo un punto di vista maschile, facendo parlare, invece, l’esperienza dell’aver figli da un punto di vista femminile. Perché non ci siamo riuscite? «Abbiamo parlato – rispondo – dal luogo di una autorità femminile che non risuona nella vita pubblica».

Il diritto è senza dubbio un fenomeno molto poroso a ciò che ‘risuona nella vita pubblica’. I giuristi e le giuriste ricevono nelle università per il 90% un sapere accreditato, conforme a quello che per brevità chiamerò il punto di vista dominante, cioè quello che si accorda col potere effettivo vigente. Le istituzioni giuridiche, a cominciare dalla Corte costituzionale, si incaricano spesso di fabbricare le concezioni adattate ai tempi, cioè alle compatibilità e esigenze del sistema cui appartengono. Dopo che per decenni una cosa simile era sembrata impensabile, due anni fa la Corte costituzionale ha fatto una sentenza che in sostanza rende obbligatoria la legge elettorale maggioritaria, la quale è adatta allo spirito dei tempi, che idolatra i capi e ama le semplificazioni demagogiche.

Per la sua adattabilità a ciò che domina nella vita pubblica il diritto, che un tempo postulavamo falsamente neutro perché ispirato a valori e concezioni maschili, oggi si intona a un altro grande neutro, la parità tra i sessi, che, esattamente come l’universalismo a base maschile del passato, nega l’esperienza femminile e ogni differenza. Nelle loro scuole di formazione e fin dagli anni di università, i futuri magistrati e le future magistrate, funzionari pubblici che di mestiere eseguono la legge, ricevono dosi cospicue di parità, non certo di pensiero della differenza; aggiornandosi sul diritto europeo, ‘internazionalizzandosi’, essi imparano a considerare che le differenze sono un male, solo ingiusti privilegi o ingiusti svantaggi. I giuristi odierni vengono tutti educati a diffidare della differenza, a ricercare la parità. Si capisce perché: nella parità le istituzioni governanti hanno riconosciuto il perfetto equivalente funzionale del patriarcato, questo fa della parità la nuova Legge di Natura, Vera e Giusta e che, siccome assicura il Progresso, deve essere amata dai Tolleranti e dagli Illuminati.

La parità consiste nel chiamare le donne a fare la parte un tempo riservata agli uomini affinché il meccanismo di fondo del capitalismo occidentale, lo sfruttamento dell’opera della madre, si riproduca indisturbato. Lavorerai come un uomo e delegherai alla badante il lavoro di cura, sottopagandolo; conquisterai più potere d’acquisto per consumare un po’ di più il pianeta; metterai il tuo ovuletto nel corpo di un’altra e aspetterai che ti faccia un bambino in cambio di un po’ di quattrini (è di Daniela Danna questa idea del padre-femmina, e anche l’attenzione sul come mangiarsi l’opera della madre significhi, tra le altre cose, distruggere il pianeta). Sotto l’imperio della parità scompaiono materno e paterno, si dilata la ‘genitorialità’. Molte energie sono spese affinché l’ordine simbolico della madre che è l’ordine del voler bene, della cura e della fiducia dove corre ‘un’autorità che non è potere’, resti servente e non detto sotto l’ordine del denaro e sotto gli imperativi dell’unico potere – la legge del più forte – che riesce a farsi riconoscere e pregiare come tale ‘nella vita pubblica’.

E però, oltre all’ammasso di pensieri dominanti di un dato tempo, sedimentati in leggi e disposizioni che dirigono e disciplinano l’esperienza umana, il diritto contiene un altro patrimonio, che non rappresenta potere, ma cultura e civiltà. Oltre alle leggi, prima di esse, a fare il diritto sono i principi generali, tramandati dalla tradizione, originati dalla pratica giuridica del corso dei secoli. Questi principi prescrivono di interpretare i contratti, o le leggi, secondo buona fede (un criterio che può portare a dare torto alla parte più potente!), di impedire che dall’abuso del diritto possa nascere un arricchimento (un criterio che può mettere in difficoltà chi è in posizione dominante!), di ascoltare sempre l’altra parte (ti può proporre una lettura alternativa del problema!). Hanno sempre avuto, i giuristi, una loro idea di eguaglianza, diversa da quella, di matrice politica, per cui l’eguaglianza è l’eguale soggezione alla stessa legge, o la parità di trattamento. Quest’altra idea comincia in Aristotele, passa ai giuristi romani, arriva sino ai manuali di diritto costituzionale odierni, e alla pratica del diritto attuale, dove la chiamiamo ‘ragionevolezza’. Conosciuta anche come equità classica, ammonisce che l’eguaglianza non consiste nel trattare tutti allo stesso modo, ma nel trattare in modo eguale ciò che è eguale e in modo diverso ciò che è diverso. È un’uguaglianza che nasce dalle differenze, e insegna che negarle è ingiusto.

Alla luce di questo criterio, come io l’ho imparato, e come lo insegno, la discriminazione è l’ingiusta differenza di trattamento o l’ingiusta parificazione di trattamento, non consiste, cioè, nel semplice trattamento diverso, ma nel trattamento diverso, o uguale, che non risponde a una esigenza della cosa, alla sua ‘natura’. L’obiettivo dell’eguale secondo la natura della cose non è la parificazione tra le esperienze, ma il trattamento adeguato a come sono. È difficile, certo! Ci ingaggia tutti in una discussione, e trasforma la giustizia in una ricerca, altro che una verità prestabilita!

Quando si ricerca il modo per ‘dare a ciascuno il suo’ tenendo conto della sua situazione, delle sue caratteristiche, della sua natura, lo status quo può venire rovesciato, le convenienze del potere attaccate, le tradizioni ingiuste abbattute, in nome della natura della cosa la cui percezione, il cui valore, senso e importanza cambia tramite coloro che ne parlano e dicono cosa ne pensano; l’assurdità di una legge, l’arbitrio del potere, il carattere vecchio e sorpassato di un istituto della vita civile sono messi a fuoco tramite la parola e il sentimento di chi ne fa esperienza.

Consolidare il potere, ma anche metterlo in discussione; negare l’esperienza vivente, trarne invece origine; prediligere dogmatismi astratti, falsificanti e unilaterali, oppure ragionare in concreto tenendo conto della complessità delle cose e dei molteplici aspetti di un problema: queste due anime sono sempre compresenti nel diritto, che è scienza impura, mescola criteri nati in tempi e luoghi diversi, e, se si riduce a una logica sola, vuol dire che vi hanno preso sopravvento semplificazioni autoritarie. Quella stessa Corte costituzionale che, siccome oggi fa al potere comodo che sia così, s’inventa che la legge elettorale non può che essere maggioritaria, ha pur giudicato dell’eguaglianza una legge che imponeva per motivi di risparmio pubblico di dare a tutti gli alunni disabili uno stesso numero (esiguo) di ore di sostegno. Non lo sappiamo tutti, non è nella natura della cosa che un disabile può essere più o meno grave di un altro, e richiedere pertanto diverse ore di sostegno? Così ragionò quella volta la Corte, e questo è lo spirito dell’equità classica, del giusto naturale mutevole, che rende possibile problematizzare la norma, il dettato del potere, per la sua irragionevolezza rispetto alla natura delle cose. E guardando alla natura della cosa, ben prima della parità europea, sono stati ritenuti incostituzionali i limiti di altezza per entrare nel servizio pubblico, dato che con la natura della cosa di fare il vigile urbano la statura non c’entra.

Il diritto è braccio del potere, una tecnica al suo servizio, ma anche scienza pratica che per affrontare i problemi della convivenza si è data criteri per affrontare l’opinabile e il controverso, sono questi i principi generali, che nessun legislatore ha dettato ma che sono nati nell’esperienza. Se qualche volta consideriamo il diritto, anche, un fenomeno di civiltà è perché tutti, non solo i giuristi, sappiamo o almeno intuiamo che esso contiene questi antichi principi generali, li diamo per scontati e li pregiamo. Per esempio una come Luisa, che non mette certamente il diritto tra i suoi grandi amori, proprio nel suo libro sulla surrogazione a un certo punto concede che esistano ‘proibizioni di legge che sono principi di civiltà’ come il divieto di commercializzare il corpo umano e i suoi prodotti. Più che proibizioni di legge, lo ripeto, sono forme storiche di principi generali: non guadagnerai da un abuso, come è inevitabilmente approfittare della miseria – materiale o morale – che, sola, può spingere uno a vendere un proprio organo.

I principi generali del diritto sono i valori elementari della convivenza civile: vivi onestamente, non far danno ad altri, arricchisciti del guadagno lecito, non abusare dei tuoi diritti, ascolta il punto di vista altrui, fonda le tue pretese su prove e su argomenti che abbiano senso comune e reggano a obiezioni plausibili. E non far finta che le differenze non esistano, perché ci sono, ci sono differenze di reddito e di condizioni materiali, per quanto comodo faccia al borghese negarlo; ci sono differenze di sesso, per quanto comodo possa fare ai maschi o all’economia di mercato o alla tecno-scienza negarlo, per passar sopra alla relazione materna e vendere i bambini come oggetti.

Affinché una società abbia diritto non importa quante leggi abbia, deve avere questa logica del contraddittorio e della parità delle armi nello scambio, veridico, cioè sincero, di diversi punti di vista intorno alle cose, a come sono, al loro senso, al loro valore. È quando questa logica cede che sentiamo che non c’è più diritto, ma solo potere.

Da sempre c’è una lotta tra il diritto-potere, il diritto dettato dalla legge e insegnato come verità ai suoi burocratici esecutori, e il diritto-civiltà, che sottopone a revisione continua le verità stabilite in nome di nuove verità soggettive. La lotta tra il principio di parità di trattamento, nemico delle differenze, e l’eguaglianza in senso classico, che dalla differenza trae stimolo alla ricerca della giustizia, è l’emblema odierno di questo scontro. L’‘eccesso di differenziazione’ cui conduce l’equità classica è il motivo per cui è contrastata dai contemporanei macchinari del potere, per il cui efficiente rendimento sono più comode le soluzioni uniformi (è Luhmann che lo ha apertamente teorizzato).

Il diritto-potere e il diritto civiltà usano dunque diversamente il concetto di natura. Per il primo è un ordine prestabilito, una verità certa, un bene auto-evidente, che passa agevolmente dalla Legge di Dio a quella di Ragione a quella del Denaro; sempre un Vero preteso auto-evidente è in gioco quando il diritto funziona come potere. Per il diritto-civiltà la natura è la natura delle cose per come la vedono e la sentono, in un dato tempo, in un dato luogo, coloro che le vivono.

Oggi il concetto di natura ritorna con una certa frequenza quando si parla di maternità surrogata. Lo usa nel suo libro Daniela Danna, lo usa nel suo Luisa Muraro. Si sente che nel richiamo alla natura ci può essere qualcosa di utile per la libertà femminile, ma ci si chiede come resistere alla diffusa convinzione che natura sia invece, sempre e solo, un concetto oppressivo nemico della libertà, una convinzione che fa ostacolo a ogni richiamo alla natura, specialmente nelle cose che riguardano le donne. Il bivio è se rifarsi alla Legge di Natura, autoritaria, o alla natura della cosa, criterio del possibile.

Io penso che sia questo secondo criterio di cui sentiamo il bisogno, e che, parlando di natura, stiamo chiamando in causa un’idea di diritto, che è quella che ho definito il diritto-civiltà: lo spazio del controverso entrando nel quale una può far valere il modo in cui sente la natura di una cosa e considera giusto regolarla. È lo spazio che intuiva Lia Cigarini quando immaginò il rapporto avvocata-cliente come fonte di un nuovo diritto: il criterio dell’equità classica, la natura della cosa, è un invito a prendere la parola, a far parlare quella che, per ciascuna di noi, è la natura di qualcosa, la sua essenza, il suo pregio, il motivo per cui ce ne importa, o il male che ci fa. Che oggi alla ‘natura della cosa’ venga negata esistenza, autonomia, che oggi sembra che esista solo il concetto di Natura come verità ontologica (si presenta anche nella versione di Natura Oppressiva), non è una novità, è accaduto e riaccadrà. Sempre al ragionamento probabilista e possibilista del diritto-civiltà vengono negate le basi, che stanno appunto nell’idea anti-autoritaria, dal basso e controversiale della natura della cosa: che essa fa paura e non conviene al potere. Il vivente non deve parlare, non deve sapere di sapere, di avere una competenza su quel che vive ed esperisce, dice la Legge di Natura di ogni tempo, che ci suppone subalterni. Pensare che gli esseri umani possano ragionare a partire da sé della natura delle cose suppone un’idea troppo alta delle donne e degli uomini, per piacere al potere di ogni tempo.

Oggi sull’esempio di Lia ci sono avvocate che fanno il loro mestiere non calandosi in una dimensione neutra ma scegliendo di portare il punto di vista proprio e della donna che rappresentano, per esempio le avvocate dei centri antiviolenza di cui parla il libro di Ilaria Boiano: cercano di far venire fuori la natura della cosa per come la vedono e la esperiscono. E ce ne sono anche tantissime altre, donne giudice, donne avvocate, donne cliente, cioè parti del processo, che si fanno invece portatrici del neutro, della parità, del linguaggio del potere che hanno appreso e interiorizzato: sono gli eterni alfieri del Giusto e del Vero assoluti, sono loro i veri replicanti del Diritto di natura in senso ontologico, quello che dà sempre ragione ai potenti di turno, sancisce come eterno e indiscutibile l’ordine costituito, e per premio ti dà di far razza con esso.

Se è vero, come penso sia vero, che le donne oggi possono entrare e giocare a pieno titolo nel mondo del diritto (Ilaria Boiano), sta alla scelta delle donne se appellarsi al diritto potere, rafforzandolo (come se ne avesse bisogno!), o se pregiare il diritto-civiltà.

Nel caso delle ormai famose sentenze sulla cosiddetta adozione gay è stata seguita la prima strada: due donne ricorrono al tribunale dei minori affinché la compagna dell’una possa adottare i figli dell’altra, ed esce una sentenza che senza dar conto alcuno che si tratta di due donne, di cui una ha partorito i propri figli, è pronta per essere replicata, e lo è stata, per due gay, di cui uno il bambino lo ha comprato. Non è un caso che la sentenza sia così. Le due ‘attrici’ non hanno fatto alcuno sforzo perché la sentenza tenesse conto che erano due donne, a cominciare dall’aver dichiarato di amarsi come persone, e non, per l’appunto, come donne. È l’invito a nozze, per una giudice ferreamente educata al diritto-potere, imperniare la sua sentenza sui concetti neutri di ‘genitorialità’ e ‘nuove famiglie’, e a tradurre le scelte di vita di due donne a un inno ai valori di una Legge Naturale di Parità che produce ‘Progresso’. Come perdere una occasione di aggredire l’autonomia e la competenza su di sé degli esseri umani, tanto ghiotta come quella offerta dalle due donne, che chiedono che il ‘legame inscindibile’ che già lega le bambine alla compagna della made, sia coronato dal diritto, ma non spiegano che cosa in tal modo il diritto aggiunge alla loro felicità, e affermano allora che è appunto l’essere nel diritto, avere l’approvazione del potere, la massima aspirazione dell’essere umano? La sentenza cola brodo di giuggiole approvando la rimessione che queste donne fanno delle loro scelte più private e più intime agli esperti e agli psicologi, che le hanno assistite nel loro ‘percorso di genitorialità’ e che consiglieranno loro le parole con cui spiegare alle figlie come sono nate. Freme di gioia davanti a chi le chiede si affermare l’imprescindibilità della Legge: benché insegnanti, maestre d’asilo, amici e altri genitori si dimostrino capacissimi di accogliere la realtà vissuta da queste bambine, cioè diano dimostrazione di buon senso e capacità di assunzione di responsabilità, due cose molto buone per la salute della società, la decidente può dire a gran voce, sapendo di andare incontro a quel che le chiedono le ricorrenti: tutto questo non basta! Grazie all’azione delle due mamme, una lezione ci è stata impartita, l’ennesima, per cui la ‘buona società’ non esiste, non si dà, se non in un ordine artificiale governato dall’alto da buoni giudici, da giudici legislatori che sappiano ‘tenere una porta aperta sui cambiamenti della società’, ma evidentemente non sanno o non vogliono porsi il problema, elementare, che non ogni cambiamento è buono e che, soprattutto, che tutto dipende da come si leggono e si interpretano le cose, e lo si può fare in molti modi.

Non è certo l’attenzione alla natura della cosa, o l’impiego di principi generali, ad avere orientato questa decisione. Eppure si poteva, si poteva guardare alla natura della cosa, e appellarsi agli antichi principi del diritto, e precisamente al principio mater semper certa, facendo notare che quel principio ha sempre reso genitore di un bambino il compagno della madre, senza che importasse che ne fosse il padre ‘biologico’. Perché lo stesso non deve valere anche per la compagna, se la madre dà il consenso, specialmente considerando che, in caso di coppie etero non sposate, è sufficiente che l’uomo riconosca il figlio come proprio, e non deve dimostrare di essere anche il padre naturale, sol che la madre non si opponga? Nel tipico modo ibridante, impreciso e eclettico che costruisce il ragionamento del giurista (un pizzico di passato, un pizzico di presente) si poteva utilizzare un tema di non discriminazione (non negherai a una donna, la compagna della madre, quello che hai dato un uomo, il compagno della madre) per ottenere una sentenza sessuata al femminile: il consenso della madre, che c’era, basta per riconoscere che è nell’interesse del bambino l’adozione da parte della compagna.

Certo, sentenze così formulate, tenendo cioè conto della natura della cosa (di due donne si parla, non di due maschi o due neutri) e dei principi generali (che, come quello mater semper certa, giocano a favore delle donne in questo caso, e io credo anche in numerosi altri) richiedono un forte impegno argomentativo, un certo studio, e la speranza di ottenere ragione. Ma non credo che siano state la pigrizia o il timore della sconfitta a far ignorare vie alternative, in cui il ragionamento giuridico non sarebbe stato costretto a far come se non esistesse la differenza sessuale e il conflitto tra i sessi. Quelle vie argomentative sono state evitate, silenziate apposta, perché non avrebbero condotto al prodotto desiderato, una sentenza fotocopiabile per i padri gay.

Eppure, e appunto: non è nella natura delle cose che la loro posizione rispetto all’aver figli è diversa da quella delle donne? Non lo sappiamo da secoli, da millenni, che non è giusto trattare in modo eguale due cose diverse? Ma ecco, la Parità detta la sentenza: onde risalti che il bene del bambino è sempre avere due genitori, e che avere una madre che provvede felicemente a te non basta mai, che è molto importante la genitorialità, nulla conta la maternità e la relazione materna. Altrimenti come si prepara il nido per la coppia di committenti gay che si compra il figlio di una donna?

Così mi spiego che siano state evitate accuratamente le vie argomentative che potevano far vincere queste due donne insieme alle altre donne, per esempio alle madri etero che hanno figli senza esser sposate, e non contro di esse; le vie che le potevano far vincere dando valore alla relazione materna, la cui svalutazione è invece così utile all’affermazione della maternità surrogata.

Come scrive giustamente Boiano, oggi le donne possono essere protagoniste della vita del diritto, ma, aggiungo io, dipende da come lo usano.

Quando riprendo in mano le riflessioni di Lia sulla relazione tra donne come fonte di un nuovo diritto c’è una cosa che mi colpisce: la prudenza (tipica risorsa del buon giurista, e della buona giurista). Lia diceva che il diritto può registrare il cambiamento, un senso nuovo dei rapporti tra donne, e in ogni caso essere permeabile a argomentazioni difformi da quelle maggioritarie a fotocopia, ma non ti dice mai ecco prendete la carta bollata e fate cause a ripetizione perché è così che cambierete il matrimonio, la filiazione, il lavoro. Diceva sappiate che potete trovare nel diritto degli appigli: nell’argomentazione, nella dialettica processuale, nei principi, per trovare una strada attraverso cui il vostro desiderio si afferma: ma è questo che dovete avere chiaro, a che cosa puntate per voi come donne. L’uso politico del diritto che lei individuava era un entrare e muoversi nel diritto ricordandosi di e a partire da la propria esperienza, non per piegare il processo a una farsa che serve a far trionfare un’ideologia. Lia sapeva benissimo, io credo, che perseguire un programma politico attraverso il diritto significa scegliere il diritto-potere, quello che registra e consolida i venti dell’opinione dominante, e diventarne inevitabilmente l’oggetto, lo strumento passivo. Solo saper usare accortamente il diritto civiltà può far emergere il cambiamento, proprio per come lo vede o lo sente chi ragiona alla luce di una autorità femminile ‘che non risuona nella vita pubblica’. Ma bisogna che risuoni, quella autorità, nella vita tua e nelle interlocutrici, negli interlocutori che ti scegli, nel modo come parli, in cui prospetti le questioni, mostri le cose e ne discuti la natura.

Oggi i processi con fine politico fatti per affermare i diritti delle nuove famiglie, che tanto nuove non sono, in quanto replicano la famiglia eterosessuale, sono guidati da associazioni e dai loro avvocati, che hanno studiato il linguaggio neutro che i giudici sono stati educati a recepire, e nuotano nel mondo perfetto che sempre il diritto-potere costruisce, un mondo autoreferenziale in cui si pretende che si parli una sola lingua e tutti dicano le stesse cose.

Si fa presto a dire che finalmente sono state riconosciute le nuove famiglie! Il costo delle sentenze che sto ricordando è ribadire la morale ben nota, per cui per un bambino è sempre meglio avere due genitori, e il peggio possibile è avere la sua sola madre.

La libertà delle donne di avere figli fuori dal matrimonio? Denigrata. Il ruolo della madre di nascita nella maternità surrogata? Da cancellare per definizione.

Usare il diritto per far passare una morale nemica delle donne non è un obbligo, e non è neppure inevitabile. Se due donne aprono un processo, e una lo decide, per far scattare i dogmi del potere, anziché per metterli in discussione in nome della loro esperienza e dei loro desideri, queste tre donne non sono vittime del diritto, ma attrici che, del diritto, hanno scelto un volto.

Rinunciando alle risorse del giudicare prudentemente tenendo conto dell’eguale e del diverso inevitabilmente si corroborano le pretese di un potere da sempre interessato più di tutto a dividere le donne tra loro per spossessarle della loro capacità procreativa, e negare la relazione materna.

Tra i costi della libertà femminile, ci metterei oggi la responsabilità sulle scelte che si fanno per usarla, tra cui quelle su quale idea di diritto giocare nel vivere insieme.

Nota. Ringrazio Daniela Danna per avermi fatto conoscere il lavoro di Fineman citato in esergo, che spero tradurremo presto insieme in italiano. Cito Ilaria Boiano, Femminismo e processo penale, Ediesse, 2015; Lia Cigarini, La politica del desiderio, Pratiche Ed.1993; Daniela Danna, Contract Children, Ibidem, 2015; Luisa Muraro, L’anima del corpo, La Scuola, 2016.